Cobrar el paro siendo extranjero

No es infrecuente que algunos extranjeros que se encuentran en situación irregular en España trabajen para alguna empresa. Ante la necesidad de conseguir medios para subsistir en España, muchos aceptan trabajar sin papeles. Esto es lo que se conoce como trabajo en negro o en “B».

¿Puedo cobrar el paro si he trabajo sin papeles?

Evidentemente, esta situación no es la deseada, ya que a pesar de que los extranjeros (incluido los que se encuentran de forma irregular) tienen reconocidos todos los derechos laborales, lo cierto es que no se encuentran en la misma situación que aquellos que han podido regularizar su situación.

Y una de esas diferencias la encontramos precisamente en la prestación por desempleo, más conocida como “paro”. La ley de extranjería es clara a este respecto en su artículo 36.5, que dispone lo siguiente: “En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.”

Este inciso fue introducido en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre y no deja lugar a dudas.

¿Qué trabajadores extranjeros tienen derecho al paro?

Hay que diferenciar 2 supuestos:

A) Trabajador irregular que en el momento de solicitar la prestación por desempleo sigue en situación irregular.

B) Trabajador que comenzó prestando servicios ilegalmente pero que regularizó su situación y se encuentra legal cuando solicita la prestación por desempleo.

A) En el primer supuesto ya hemos visto que no existe derecho a desempleo, ya que así lo prevé la ley y así lo consideró antes la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, que vamos a analizar brevemente.

La sentencia entiende que el trabajador, al encontrarse en situación irregular no puede cumplir con los requisitos que exige el artículo 207 .c) de la Ley General de la Seguridad Social para acceder a la prestación: acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada.

Por otro lado, recalca que el hecho de trabajar sin la oportuna autorización administrativa constituye una falta grave para el extranjero que puede ser sancionada con la expulsión del territorio español.

También hace referencia a que desde la perspectiva de la ley de extranjería no sería lógico reconocer a los extranjeros en situación irregular, los mismos derechos que a los extranjeros residentes cuando es notorio que la legislación española de extranjería ha estado orientada siempre a estimular la emigración legal.

Por último, en la sentencia se explica que el art. 203.1 LGSS solo otorga el derecho al desempleo a quienes «pudiendo y queriendo trabajar» pierden el empleo; y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello.

B) En el segundo supuesto si existe derecho a desempleo y la duda surge con relación a si el tiempo que se trabajó de manera irregular se tiene en cuenta para calcular el importe de la prestación por desempleo. Como vamos a ver, este periodo no se tendrá en cuenta para calcular cuánto corresponde cobrar.

Así lo estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 que analiza el supuesto de un trabajador que empezó a trabajar “sin papeles” y posteriormente regulariza su situación y es dado de alta por la empresa.

¿El periodo que ha trabajado de manera irregular se tiene en cuenta a efectos del cálculo del paro?

La respuesta es NO. La sentencia entiende que la ilicitud del tiempo trabajado sin contrato no cambia por el hecho de haber regularizado la situación posteriormente, ya que tal regularización produce sus efectos desde que tiene lugar y no tiene eficacia retroactiva (es decir, hacia atrás en el tiempo) mientras no lo disponga así la normativa de aplicación.

Esta sentencia contiene un voto particular discrepante, es decir, algunos de los magistrados de la Sala de lo Social no estuvieron de acuerdo con la decisión de su mayoría y en uso de los dispuesto en el art 260 de la LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial) expusieron los argumentos para mostrar su desacuerdo.

El desacuerdo tiene su origen en entender que en los casos en los que existe un periodo de trabajo irregular y otro regular no se puede aplicar la doctrina contenida en las sentencias de 18 de marzo (recurso 800/2007) y 12 de noviembre de 2008 de esta misma sala, porque se trata de supuestos en los que el extranjero se encuentra en situación irregular durante toda la relación laboral, lo cual no sucede en este caso.

El voto particular llega a la conclusión de que habiendo incumplido el empresario la obligación de dar de alta y cotizar (aun sin permiso de trabajo), procede declarar su responsabilidad directa en virtud de lo establecido en el artículo 126. 2 de la LGSS, procediendo el anticipo de dichas prestaciones por el SPEE, en virtud de lo dispuesto en el artículo 125.3 de la LGSS, subrogándose en los derechos y acciones del trabajador frente a la citada empresa.

Conclusión sobre el paro siendo extranjero

En conclusión, estar en situación irregular es una clara desventaja para el ciudadano extranjero, por lo que hay que tratar de regularizar la residencia en España lo antes posible. Si necesitas ayuda para ello puedes contactar con nosotros y estaremos encantados de atenderte.

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